内容提要：

民商事审判法官的自由裁量权，是指人民法院审理民商事案件，在法律规定范围内、法律规定不具体或在法律没有规定的情况下，对具体案件的程序和实体问题，酌情作出裁判的权力。我国是严格的成文法国家，关于法官是否应该享有自由裁量权的问题一直是学界争论的重大课题，然从司法实践看，法官自由裁量权是客观存在的，并且随着社会发展的推进，社会矛盾日趋多样化，法律滞后的弊端日益凸显，法官自由裁量权运用的也越来越频繁。正如最高人民法院前任院长肖扬所说，“法官的自由裁量权是不可避免的，也是必要的。因为任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客观情况，都会给法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。”法官自由裁量权存在的客观事实，要求我们必须对自由裁量的尺度进行规范，以规制其正常运用。因为正如孟德斯鸠所说，“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 2009年3月，广东省高级人民法院出台了《关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》，对民商事审判自由裁量权的适用范围和原则进行了规定。本文将针对民商事审判实践中法官自由裁量权运行的现状，结合相关法学理论，就法官自由裁量权的尺度和规制提出自己的看法和建议。全文分三个部分，第一部分，民商事审判法官自由裁量权运行现状；第二部分，民商事审判法官自由裁量权的适用范围及原则，即自由裁量权的适用尺度；第三部分，民商事审判法官自由裁量权应如何规制。

全文共7500字。

一、民商事审判法官自由裁量权运行的现状及原因分析

（一）现状

法官自由裁量权的正确行使可以有效克服法律的局限性，妥善解决社会纠纷，最大限度地实现个案的公平与正义。然而，这只是一种理想的学理状态。在复杂的现实生活中，人们意志的实现从来都不是一帆风顺的。法官自由裁量权纵然承载着人类追求公平正义的美好愿望，但却永远不可能成为完美无缺的“神”的化身。

在当前处于社会转型期的中国，法官自由裁量权的存在适应了社会的飞速发展和变化、弥补了法律因相对稳定而存在的固有缺陷。可以说，当前中国法官的自由裁量权在妥善化解社会矛盾，顺利实现具体正义的过程中发挥了不可估量的作用，具有不可或缺的独立地位。然而，无论法官自由裁量权在我国的现实生活中发挥着多么大的积极作用，具有多么重要的社会价值，却都无法掩盖其在具体适用过程中存在的种种问题。一方面，部分法官不敢、不愿承担责任，不充分行使自由裁量权，从而削弱了自由裁量权，尤其是遇到当事人缠诉、或者案件涉及面广、社会影响较大或者比较敏感的案件，承办法官往往选择将案件的处理意见决定权上交给庭长、院长或者审判委员会，长期以往，形成法官群体的审判惰性。另一方面，权力的特性、人性的弱点以及我国特有的司法传统，又使得法官自由裁量权的行使处于缺乏约束的滥用状态。广受瞩目的许霆案终审判决做出后，引发了学界的又一次大讨论。中国人民法学教授陈瑞华撰文称“许霆案作为一个显示中国刑事法治状况的研究标本,充分展现了法院在定罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。” 在民商事审判领域，“同案不同判”现象屡见不鲜，如在“烟灰缸案”和“花瓶案”中，对待高空抛物致人损害这一基本相同的案情不同法院做出了不同的判决。另外，即使是笔者所在的基层法院，对交通事故或人身损害案件中死亡受害人近亲属的精神损害抚慰金的数额也有很大的出入。相同案情，不同判决结果的情况使得司法公信力受到了广大民众的质疑。

（二）存在上述问题的原因

1、权力的本质注定了权力的“异化”。权力的存在一般都具有一定的合理性与必要性，但这并不能保证运用权力的一切行为都是善举，权力还与生俱来地伴随着恶性。首先，权力具有天然扩张性。权力的扩张性表现为权力不断扩大的欲望，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。 其次，权力又具有极易腐蚀性。因为权力与社会资源的分配息息相关，人们总是希望通过腐蚀权力来换取更大的经济利益。正是权力本质中不可根除的这种恶性，注定了不仅仅是法官自由裁量权，而是任何形式的权力都存在“异化”的潜在危险。正如历史学家阿克顿勋爵曾讲的那样:“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败。”

2、人性的弱点增添了滥用的危险。除了权力本质的恶性外，人性的弱点也增加了法官自由裁量权滥用的危险。法官自由裁量权的运行离不开人的操作，被深深打上了人为的烙印。而人性中除了具有“善”的一面外，普遍存在诸如利己、武断、偏见、冲动、虚荣等等弱点，就连行使法官自由裁量权的社会精英也难以逃过这一宿命。普遍存在的人性弱点决定了掌握权力的人总是喜欢能够根据个人的需求、愿望以及好恶来“随心所欲”地行使手中的权力。

3、自由裁量的特点决定了该项权力更易“异化”。法官自由裁量权是一种有灵活性处理余地的权力，这一特点更增加了权力“异化”的现实可能。特别是在我国当前的司法实践中，法官自由裁量权“异化”的可能性大大增加。首先，我国立法中没有明确规定法官拥有自由裁量权，司法实践中也缺乏具体的指导原则，这使得法官自由裁量权的司法实践较为混乱。由于没有统一的标准和规范，“同案不同判”的现象时有发生，“许霆案”前后差异悬殊的判决就体现了法官巨大的裁量空间和几乎不受限制的自由裁量权。其次，法官素质的低下造成了自由裁量权的运行更为态意和专横。法官素质不高一方面制约了裁判能动性的发挥，另一方面却会导致自由裁量权的滥用。在有些法官的头脑中，想当然的认为自由裁量权就是“不受任何限制的特权”，是“不受干涉的专有权”。在这一思想的主导下，法官不但不公布自由裁量的依据和理由，而且将自由裁量的权力发展为办“人情案”、“金钱案”的筹码。也有很多法宫随意地将个性化的因素渗入到审判活动当中，给法律的运行带来了很大的不确定性，使法律的原则和精神遭受到了极大的破环。

二、民商事审判法官自由裁量权的尺度

法官的自由裁量权赋予了法官选择的自由，但是法官享有自由裁量权并不意味着法官可以恣意判决，率性而为。法官必须理性地行使自由裁量权，正如有的法学家所说的那样，“法是理与力的结合。” 法官自由裁量权的行使不能仅仅表现为权力的运作，必须反映理性的要求。法律之所以被遵守，不仅仅在于国家的强制力，而且法律本身反映了客观的规律和社会公众的利益。当法官在合法的范围之内行使自由裁量权的时候，法官仍然要接受合理性原则的约束，法官必须尽量使自己的判决能够达到合情合理。要探讨法官自由裁量权的尺度，应先明确法官自由裁量的原则。进而笔者结合自身的审判工作实践，着重强调法官在审判实践中应该考虑哪些因素，以及如何考虑这些因素。

（一）法官自由裁量的原则

1、公正裁量原则

法官自由裁量权是审判权的动态化和具体化，负载着妥善解决纠纷和实现法律价值的基本功能，因此追求司法公正是行使裁量权的根本目的和原则。无论是对事实的判断还是对规范含义进行诠释的裁量，甚至是创设新规范的最强烈意义的自由裁量都不能偏离公正的终极目标。所谓公正裁量包括：（1）裁量必须符合人的普遍理性，不能与常理相悖或破坏基本的形式逻辑规则、违反认识规律；（2）无论是法官对特定问题有所判定的思维活动还是通过解释明确规范含义的裁量活动，都必须遵守已有的法律规范而不得有所逾越；（3）当实在法发生冲突需要法官予以辨别或法律缺乏明确规定需要法官有所“创造”时，他必须首先寻找相应的法律原则，并使裁量符合法律的精神。总之，“当法官行使裁量权时，它只是法律上的裁量。裁量的行使是为了辨别法律所规定的方向；而一旦方向辨别后，法官即有义务遵从此方向。因此司法裁量权的行使，绝不是用以表现法官的意愿，而是为了表现法律的意愿。”

2、 遵守法定程序原则

法定程序是由法律规范建立的一整套制度体系，其严苛性能够保证权力主体充分听取程序参与各方的意见并获得足够的裁量信息，同时也能强化权力主体的角色并督促其完满地履行自己的角色义务，是预防权力滥用和行为恣意最有效的制度工具。法官的自由裁量权发生在司法审判过程中，必须严格遵守诉讼程序，相对于其他权力体系下的裁量权其受到更加严格的约束。民事诉讼以平权主体间的权益纠纷为审判对象，通过审判权和诉权的交互作用及由此衍生的其他诉讼制度或诉讼原则为自由裁量权的合理行使营造了制度性空间，法官在解决纠纷时除了必须遵守相应的民事实体法规则还必须限于民事诉讼法的各项程序规范体制内，如中立地听取当事人的陈述和主张，遵守审判时限等。换言之，程序的不断展开为自由裁量提供了正当化的实现机制和评价标准。

（二）法官在自由裁量时应考虑的因素

1、法律条文的可能含义。法律规范通过语言来传递规范内容，所以法官在进行自由裁量时，首先应该考虑的就是法律条文的含义。由于“世界上的事物远比用来描述它们的词语要多的多”，语言有时无法明确表达其指向，具有模糊性和不确定性，这时就需要法官自由裁量，做出合理的解释或在多个解释中选择一个合理的解释。法官在自由裁量时，必须尽量在法律条文的含义内作出选择，不得轻易超出“文义的射程”。

2、法的原则和法理。由于立法者的有限理性和社会的变动不居，经常会出现法律滞后的情形，这时需要法官通过自由裁量来弥补法律漏洞，当时法官在弥补法律漏洞的时候，也不能以自己的主观判断来弥补漏洞，可以考虑法的原则和法理，借助于法的原则和法律来弥补法律漏洞。

3、政策。一般而言，法官审理案件依据的是法律而不是政策。当时法官在适用法律的过程中需要考虑政策，因为政策与法律的关系十分密切，政策往往成为法律的指导原则，或法律本身，或法律尚无成熟机会制定前的暂行决定，或法律无法适应瞬时变动的社会现实而对法律的必要弥补。

4、社会公平正义的价值观。诚如博登海默所言，“ 法律是正义和秩序的综合体。” 法律必须体现公平正义，无论是法的制定还是在法的实施过程中。即便是法官在适用法律的明文规定，公平和正义的价值观仍然是潜藏于法官头脑中的最终的判断标准。如果法官只是机械地适用法律而不考虑带来的非正义的结果，或者借口法律没有明文规定而拒绝受理案件，成文法律规则的局限性就会使法律的价值弱化并在社会民众心目中失去权威性，民众不遵循法律的行为就会在社会中找到公平正义观念的保护和掩饰。“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？” 因此法官在行使自由裁量权的过程中必须考虑社会公平正义的价值观。

三、规制法官自由裁量权的途径

“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。”司法过程的理性化是一个漫长的历程，‘期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈，但我们不能因此而拒绝竭尽全力。” 司法实务界对规范法官自由裁量权问题给予了广泛关注。最高人民法院在第二个五年纲要中，明确提出要改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制，重视指导性案例在统一法律适用标准方面的作用，建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一司法尺度。而广东省高级人民法院于2009年3月份出台《关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》，对民商事审判自由裁量权的适用范围和原则进行了规定。尽管各地对自由裁量权的规范都作出了有益尝试，但我国当前对法官自由裁量权的研究和认识还未统一，对法官自由裁量权的规制手段也仍处于逐步摸索和反复试用的阶段。因此，采用科学的方法分析研究法官自由裁量权，探索规制法官自由裁量权的有效手段对当前我国司法实践的意义巨大。

1、加强立法控制，科学设定法官自由裁量权的运行边界。日本学者大木雅夫曾经指出:“为抑制法官的态意判断，现代国家通过立法或其他方式建立一定的标准，约束指导法官的造法活动。”  这种控制法官自由裁量权的模式称为立法控制模式，又称为规则模式，是大陆法系国家控制法官自由裁量权的普遍模式。法官行使自由裁量权“是在法律不完善的情况下，迫不得已而最后采取的手段，是弥补法律与现实社会之间的裂缝，是一种对既存法律的补充行为。”  因此，立法控制法官自由裁量权不是对其简单的减少或否认，而关键在于为其设定最为合理的行使限度。当前，我国法律对法官享有和行使自由裁量权的规范或处于空白，或较为粗疏，一方面不利于权力的行使，另一方面不利于权力的控制。因此，迫切需要建立一套慎重授权、约束用权的法律制度，以使法官自由裁量权的运用恰到好处。笔者认为，要实现这一目标，应当从以下几个方面加以努力。第一，加强立法的可预测性。这要求立法者在具备完备知识结构的基础上，正确把握社会发展的规律性，制定出适应社会发展潮流与趋势的良好法律，以便为法官处理复杂多样的案件提供尽可能多的依据。第二，改进立法技术，提高立法质量，减少法律漏洞的出现。在语言上，要尽量减少法律条文的不确定性和模糊性，避免歧义的产生。在具体适用上，要进一步提高法律条文的可操作性，能够量化、细化的尽量量化、细化。第三，充分发挥司法解释的作用，建立沟通立法与司法实践的 “桥梁”。根据司法实践和社会发展的需要，应及时通过司法解释弥补法律规范的不足，统一法律的司法适用和法官的执法标准，避免相同或相似案件得到完全不同的裁判结果。

2、提高法官的整体素质，建立职业化独立的法官队伍，强化法官的角色认知和职业意识。审判方式改革是个渐进的过程，司法独立也非一时半刻能够完成，目前促进自由裁量权合理行使最实际的措施就是提高法官的整体素质和职业理性，只有在冷静的职业思维、深刻的法官角色意识和职业荣誉感、责任感之下，法官才能够发自内心地规范自己的言行，审慎地思考和合理裁量。（1）完善法官选任制度。现在进行的司法考试选拔制度比之过去是很大的进步，但其考试资格的广泛性及考试内容的高度模式化，很多从未经过系统法学教育的人经过突击学习也能够通过考试具有法官资格，而法律是一个专业化程度很高的职业，需要经过长期系统的法学教育，才能培养起对法律精神的感悟，对法律价值的理解以及形成基本的人文情怀，这也正是目前考试选拔机制收效不大的原因所在，让缺乏对法律的基本认识，没有法律价值的人从事司法活动，很难说会产生对该职业的荣誉感和责任感；（2）改革法院的司法行政体制，建立相对独立的法官选拔和晋升制度，审委会对于特定案件的意见不应当具有决定性，可以提供参考价值，切实贯彻直接言词原则实行审判合一；（3）同时建立适当的法官责任机制和责任豁免机制，通过责任追究督促法官妥善履行审判职责，不得滥用权力不得恣意裁量，但同时也通过特定情形下的责任豁免来排除责任追究带来的压力过大的不良后果，鼓励法官合理的创造性的裁判，而对于尽了一切努力仍然无法预见无法避免的错判可以给予适当豁免。

3、推动裁判文书改革，建立判决理由制度。借鉴英美法系开诚布公的文书风格，公开裁判理由，通过裁判文书的写作将法官对证据如何采纳、质证、认证，对具体案件事实如何认定、对规范含义作何解释及如何选择、如何推出法律后果并做出裁判的过程予以公开论证，使法官的自由裁量能够置于当事人和整个社会的监督之下，不仅能够形成外在的制约压力，同时也完整地再现整个裁量过程。有两点特别说明，笔者认为，首先，如果裁判有援引司法解释或以之前判例为参考，必须将出处、援引或参考的理由、与本案的关联等在裁判文书中予以特别说明；其次，对于诉讼中相关程序事项也必须在裁判文书中进行说明，如当事人起诉的日期，起诉书和答辩书、判决书、调解书等送达的情况，诉讼费用的数额及负担情况和进行这样分配的理由等，如此才能比较全面地反映在程序管理事项和实体权益裁判事项上法官进行识别、判断、选择等裁量活动的全貌。

4、建立判例指导制度。在法律就相关问题尚缺乏规定的时候，法官在审判中面对特定的纠纷在裁判时必须寻找更高位阶的法律原则或抽象的法律精神、立法目的作为指导，甚至可以依据公平正义的理念创造新的裁判依据，在普通法系，这就是司法造法，而在我国，从现实情况看来，一方面，只有最高司法机关的解释才具有法律效力，否认法官享有强意义的裁量权力；另一方面，为了弥补法律与社会生活之间的空隙，在实践中总是不断有法官做出具有创新意义的裁判，这些宝贵的司法经验对后面的类似案件起到重要指导作用，但由于缺乏统一的判例制度体系，各级法院在借鉴时显得比较盲目，很容易出现对同类案件（争点性质相同或类似）的矛盾裁判，极大地损害司法权威。正义是法律的终极追求，法官不应该只是按照逻辑力学定理运转的法律执行机器，更应当作为思想的助手，协助立法者表达和实现这一理想，笔者认为我们应当重视法官自由裁量权对法律规范的补充作用，重视判例的参考示范作用，应当建立统一的判例指导制度：（1）由各级法院将具有典型意义的案例报告逐级上报，然后由最高院有选择地定期将部分有价值和指导意义的案例以判例汇编的形式予以公布；（2）立法上应当允许法官援引判例为裁判依据，但是要求其在裁判中说明理由及必要性；（3）当事人可以提供判例给法官参考，经过辩论质证后的判例可以被法官作为裁判依据；（4）法官如果引用错误判例或不当引用判例而造成裁判失当的，当事人可以此为理由提出上诉。