内容提要：民事诉讼审判模式，与具体诉讼制度不同，是指一种整体的诉讼结构或构造，本文在讨论其改革问题时，首先通过对现今通行的两大审判模式进行比较，认为主要不同之处就在于法官和当事人之间的地位关系，下文中，始终侧重对这一问题的思考，通过对我国民事诉讼审判模式改革进程中，关于法官和当事人之间地位关系的不当认识和实践进行反思，试图从审判模式与国情和法律传统的共生关系出发，对可能影响改革发展方向的若干方面进行力所能及的分析和探索，以期对构建一种适合中国国情和法律传统的，法官和当事人之间良性互动的“和谐主义诉讼模式”小有裨益。全文共9500字。

一、引言

民事诉讼审判模式这一概念，本身带有明显的理论色彩，在讨论其改革问题之前，首先需要对其范畴进行必要的澄清。本文囿于篇幅及讨论重点，不能就此做过多论述，谨通过对涉及相关问题的不同学者著述对比、选择，直接借鉴何文燕老师在《民事诉讼理论问题研究》中所做界定，即：民事诉讼审判模式，“是对民事诉讼机制及其运行特征的概括，也是关于法院和当事人在民事诉讼中的地位及相互关系的综合表述，简单地说就是双方当事人与法院组成的解决民事案件、实现诉讼目的的活动方式，有时也称为诉讼结构或构造”  。

以上对民事诉讼审判模式的定义，首先有助于我们在理论层面上把民事诉讼审判模式与具体的诉讼制度加以区分。具体诉讼制度包括现行有关诉讼程序的法律规定，以及根据这些法律规定所进行的种种审判实践；而审判模式则是实践的理论指导，是指一种整体的诉讼结构或构造。正因此，在讨论审判模式的改革问题时，笔者认为，仅仅对现行法律规定以及审判实践中的种种具体做法进行列举、分析，进而作出肯定或者否定的评价，都不甚切题，有必要把更多关注的焦点放在对整体诉讼结构或构造的把握上。

审判实践中，逐步建立起能够更好体现公正、效率、自由等民事诉讼的价值目标，使法官的中立裁判者身份得以充分彰显，逐步建立起能够更加充分发挥当事人的积极作用，使当事人的诉讼权利得以充分保障的具体诉讼制度固然十分重要，但是，从某种意义上来说，具体诉讼制度的不断完善又只能是一种治标之法。当前，在民事诉讼制度的改革不断向更深层次拓展，具体诉讼制度一次又一次被否定和修改的情况下，选择什么样的审判模式这一根本问题已无可回避地凸现出来。认真回顾我国民事诉讼审判模式改革所走过的道路，梳理改革过程中形成的现实困境，对民事诉讼审判模式改革问题进行更加冷静、深入的反思，进而探索更加适合我国具体国情的民事诉讼审判模式，其现实意义不言而喻。

二、民事诉讼审判模式改革应关注的核心问题

当前法学界一般将民事诉讼基本审判模式划分为当事人主义和职权主义两种类型。比较普遍的观点认为：民事诉讼程序的启动与继续依赖于当事人，法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，裁判所依赖的证据材料只能来源于当事人，法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据，诉讼争议焦点也必须限于当事人双方主张的审判模式，属于当事人主义，在英美法系中被广泛采用，诉讼过程中更加强调当事人的主导权；与此相反，诉讼过程中更加强调法官拥有主导地位的审判模式则为职权主义，法官对诉讼程序的开始、进行以及诉讼对象的决定有主导权，诉讼证据资料的收集及诉讼争议焦点的确定一般也由法官主动进行，大陆法系普遍选择了这一方式。

通过以上分类我们可以清楚地看出，两大基本审判模式的主要不同点就在于诉讼程序的启动、进行、推动是由当事人主导进行，还是由法官主导进行，裁判所依赖的证据材料收集以及诉讼争议焦点的确定是由当事人提供，还是由法官主动进行，因此才有这样的论断，“民事诉讼中法官与当事人之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系” 。也正因为法官和当事人之间的地位问题在民事诉讼中这种重要之处，一般我们在讨论审判模式的不同时，往往将法官和当事人之间的地位问题作为了主要区别点，两大基本审判模式的本质区别亦在于此。

在我国民事诉讼审判模式改革的进程中，上述问题同样重要。实际上，选择什么样的审判模式，审判模式改革向什么样的方向行进，其本质就在于我们想要确立的是一种什么样的法官和当事人之间的地位，就在于我们致力构建的是一种什么样的法官和当事人之间的关系，这是民事诉讼审判模式改革中我们应始终关注的核心问题。如果我们把民事诉讼审判实践中法官和当事人之间的抗衡看做一种事实上的博弈，那么，审判模式改革的最终目标就是要在法官和当事人的这种博弈中寻找衡平，就是要试图建立一种法官和当事人良性互动的关系，改革进程中所进行的各种尝试都应当紧紧围绕这一目标，都应当是为了实现这一目标而探索、取舍。

三、对我国民事诉讼审判模式改革现实状况的反思

我国的民事诉讼审判模式，虽然历来在理论上并没有做当事人主义或职权主义的区分，但实际上从本质来讲，也是有所倾向、有所侧重的。中华人民共和国成立后一直到上世纪九十年代末，在法官和当事人的基本关系上，大多坚持了法院、法官的主导地位，强调了法官在民事诉讼中的主动性和主导性，具有典型的职权主义色彩，其间1991年新民事诉讼法有过的一些弱化法官职权干预、强化当事人处分权的尝试，也都只是一种量的变化，而不是结构性变革，并没有从体制上触及诉讼模式问题，也并不意味着我国的民事诉讼体制发生了结构性的转换。 上世纪末本世纪初，基于对当事人自治的逐步重视，各级、各地法院在司法实践中就审判模式改革问题进行了诸多尝试和探索，逐步吸收当事人主义的先进之处，强化当事人在诉讼中的主导作用，弱化法院、法官职权，试图逐步向当事人主义有所靠拢，建立一种接近当事人主义的诉讼模式。但是这些尝试和探索，因为多以摸着石头过河的方式进行，缺乏系统、明确的理论指导，改革过程中又过于盲目推崇当事人主义，因此不可避免的出现了诸多背离改革发展目标的不当甚至是错误做法，比如在审判实践中出现的过分强调完全由当事人取证和举证、一步到庭、当庭认证、当庭宣判等，都是问题比较明显的典型例证。

为了改观审判实践中上述种种失于矫枉过正的尝试、探索， 2007年 1月份召开的第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院原院长肖扬首次提出了“和谐诉讼模式”这一全新概念。他指出：“民事诉讼应当是和谐的、有利于纠纷及时了结的诉讼，不应当是相互顶牛的、没完没了的诉讼。在当今民事诉讼领域，过于强调职权主义诉讼模式不仅使法官不堪重负，而且影响审判机关的中立形象，而过于强调当事人主义诉讼模式，也容易出现诉讼迟延和诉讼成本增加以至实体不公等缺陷。在我国努力构建和谐社会的新的战略目标下，民事诉讼朝着和谐的诉讼模式迈进，大力倡导和谐司法，无疑将成为新时期民事审判的重要特征。”

理想中的和谐诉讼模式，法官与当事人之间应当是一种互动和协作的关系，追求的目标就是要力求在法官主导诉讼和当事人主导诉讼之间寻找一种衡平，以使法官和当事人之间不再有地位关系上非此即彼的高下之分，而是作为平等地位的裁判者和被裁判者 ，可以自主对话与交流，充分协商与沟通。有此初衷固然很好，但是在目前的审判实践中，在不断深入的审判模式改革进程中，法官和当事人之间是否真正做到了充分协商与沟通，是否真正建立起了互动和协作的关系，和谐诉讼模式这一理想是否真正得到了实现呢？笔者认为，要想肯定回答还为时尚早，当前仍然很有必要对审判模式改革进程中若干实际问题进行更为冷静、客观、审慎地反思。

反思一：谁有权利主导诉讼进程？诉讼进程的启动、继续、终结是审判实践中一个最基本的方面，是整个诉讼活动的基础，没有诉讼主体对诉讼进程的推动，整个诉讼活动也就成了无源之水，无本之木，因此，在诉讼进程的启动、继续、终结过程中，是法官还是当事人应当占据主导地位，就是一个至关重要的问题。

具体民事诉讼进程中，首先面临的一个问题是程序的启动，就是当事人想要解决的纠纷是否属于法院民事诉讼的审理范围。在这里，笔者没有用“受案范围”这一概念，因为受案范围本身就是法律人为所做的一种界定，而这种界定又正是笔者在诉讼进程启动问题上需要探讨的重要方面。笔者认为，法院对当事人的起诉初步审查后选择受理很有必要，关键就在于这一审查应当把握的度，是应当坚持程序审查还是可以进行实质审查，对民事诉讼法规定的某一起诉条件比如“有直接利害关系” 的审查是属于程序审查还是实质审查，不进行实质审查如何准确判断是属于“民事诉讼的范围”而不是行政、刑事诉讼的范围，这些都是需要认真反思的问题。

民事诉讼进程的继续中，第三人问题是一个很重要的方面，针对这一问题，历来理论界、实务界都多有论述，本文不再展开，谨以审判实践中的一类具体案例稍加思考。在这类案件中，法官经过初步审查，认为原告起诉的被告不应当承担责任，而应当由其他人承担责任，这种情况下，有时法官就采取了向原告释明，建议原告申请追加被告的方式，而有时则在原告因为认识不同或者出于对执行能力等等的考虑不愿申请追加被告时，建议被告申请追加第三人或者直接依职权追加第三人的方式。笔者认为，上述做法就和谐诉讼的整体理念来讲，有其积极的一面，有利于矛盾的根本解决，但其负面影响也是显而易见的，实际上上述做法在某种意义上已经成为了法官对真正责任人的主动征讨，这与民事诉讼是当事人主张权利的途径之一、法官只能居中裁判的本质是背道而驰的。

民事诉讼进程的另外一个问题就是诉讼程序的终结，法院裁判作为终结诉讼最基本的方式之一，是国家司法机关在对当事人之间的纠纷协商未果需依法处理时对诉讼活动的总结，是一种国家权利，当然不存在也不可能存在与当事人协调问题，这里需要反思的是法官对当事人撤诉这一终结方式的审查。广义而言，撤诉不单包含严格意义上狭义的撤诉，还包括原告在诉讼过程中放弃部分诉讼请求，以及二审过程中撤回上诉，以及被告全部或部分放弃反诉请求，第三人全部或部分放弃与案件有关的诉讼请求等，实际上这些都是当事人处分权的一种。现行法律及审判实践在对待这一处分权时，强调了法官的主导地位，“如果认为其申请所应符合的条件有所欠缺，尤其是撤回起诉后将会导致对法律的规避或者损害国家、集体利益或他人的合法权益时，则应作出裁定，不准许原告撤回起诉。此外，依照有关司法解释的规定，如果原告有违反法律的行为需要依法处理的，受诉人民法院也可裁定不准许其撤回起诉” 。笔者认为，法院对当事人处分权的这种干涉很难契合社会经济发展的内在要求，也很难契合和谐诉讼模式的内在要求，今后在这一问题上有必要加强当事人的主导地位。

反思二：谁有责任证明案件事实？查明案件事实是诉讼活动的核心目标，是诉讼活动中据以调解、裁判的基础，可以说整个诉讼活动就是紧紧围绕这一目标进行的，所以，审判实践中是法官还是当事人有责任证明案件事实就尤为重要。实际上这个问题从法律层面上来讲，证据规则规定的很清楚，当事人对自己的主张有责任提供证据证明 ，法官是没有责任的，疑问主要来源于实际操作。当然，就我国目前的民事诉讼审判实践而言，马锡武式审判模式中完全由法官查明案件事实的做法早已被时代抛弃了，前些年流行的完全由当事人提供证据的过激做法也几近销声匿迹，现在的问题是，法官在帮助当事人进行必要的调查取证时如何把握度，法官在查明案件事实方面究竟应该承担多大的责任。

由于现行民事诉讼法和相关司法解释对当事人举证和法院查证的关系规定含义模糊，弹性极大，直接导致了审判实践中证据收集活动的极度混乱。一方面，许多法院、法官习惯以民事诉讼法第六十四条第一款的规定为借口，对本来应当由法院、法官调查收集的证据材料，敷衍塞责，导致案件缺乏认定事实的依据；另一方面，相当部分法院、法官又往往凭藉民事诉讼法第六十四条第二款所赋予的自由裁量权，按照法院、法官的主观擅断，随心所欲地调查收集证据，甚至有时在不当利益的驱动下，为保护一方当事人的利益“积极主动”地调查收集证据。

和谐诉讼模式强调法官与当事人之间的互动和协作关系，表面看来是对以往在这一问题上的非黑即白进行了折中，但这种互动和协作如何把握，实际上也是很随意的。审判实践中有很多这样的例子，譬如证据类型中比较特殊的“证人”，法律规定证人是应当出庭作证的 ，但实践中当事人往往因为种种原因而不能提供证人出庭，当然这些原因中不包括因病患等法定事由不能出庭，不排除因系做假证不敢出庭，更多的则是因为怕打击报复不想出庭，在这种情况下，法官如果在庭下自行对证人进行调查，是否违反了法律规定，动摇了法官的中立地位呢？而如果不对证人进行调查，直接因证人未出庭作证而不予采信其证言，是否又不利于查明案件事实，不符合和谐诉讼模式对法官与当事人之间互动和协作关系的要求呢？笔者认为，如果在这一问题上机械适用，或者按照自己的想法随意适用，结果只能是与和谐诉讼模式的初衷背道而驰。

反思三：谁有资格参与陈述辩论？审判实践中，查明案件事实是很重要的一个方面，就案件事实发表自己的陈述辩论意见则是另外一个同样重要的方面。具体诉讼活动中，当事人之间唇枪舌剑激烈争锋很容易理解，因为各方的利益不同，都需要尽最大可能维护自己的利益，这里需要思考的是，法官作为传统意义上居间裁判的中立者，是否有资格在最终的裁判结果之外，在诉讼过程中发表自己对案件的看法和意见。

关于这一问题，法官职业道德基本准则是这样规定的，“法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度” ，实际对上述问题已做了完全否定的回答。本文之所以对如此清楚的问题还要思考，就是要看审判实践中，特别是目前提倡和谐司法的审判实践中，如何才能做到这一点，就是要看机械坚持这一点是否有失偏颇。

法官的释明权是近年来在司法界比较流行的一个词汇，实际上释明制度早已有之。作为现代民事诉讼法上的一项重要制度，释明制度是指法官在诉讼过程中，通过适当的方式让不明确的事项变得明确起来，释明内容一般包括对案件事实的释明和对法律问题的释明两个方面，实际上，法官的这种释明，从严格意义上讲就是一种对案件的认识和看法的表述，只不过表述范围限定在了案件事实和法律问题上，没有涉及最终的裁判而已。

另外是在庭审活动和调解过程中，如果法官不适当表明自己对案件的看法，是很难做到与当事人很好沟通的，也不能很好帮助当事人从事实上、法律上认识到自身想法的不足甚至是错误，并进而主动与对方达成一致调解意见或者息诉。事实上，如果要求法官在裁判之前不能表明对案件的任何态度，调解工作势必将无法进行，很难想象一个法官在不对案件表明任何观点的情况下，能够说服当事人同意自己提出的结论性意见，而且，即使仅仅是这一结论性意见，也是一种态度，一种看法。笔者认为，在这一问题上，并非鼓励法官去和当事人一对一地辩论，而是不应当过于机械，应当允许法官在一定范围内适当发表自己的观点和意见，引导当事人更好参与诉讼。

四、对我国民事诉讼审判模式改革发展方向的设想

目前，我国民事诉讼审判模式改革仍在不断向纵深方向发展，从更广阔的背景来看，审判模式改革决非单纯的技术层面的改革，而更多意味着制度层面的创新，它有赖于一国的法律传统，司法体制乃至整个政府体制改革的广度和深度。每个国家因其经济、政治、文化等各方面的差异，都具有自己独特的法律传统，因为法律传统所具有的稳定性和生命力，又可能在一定程度上阻碍法制改革的进行，因此，进行审判模式改革一定要在法律传统与社会经济发展之间寻找一种平衡。

上述种种民事诉讼审判模式改革中出现的这样那样的问题，正是因为或多或少的在一定程度上与我国的法律传统以及司法体制改革的初衷发生了背离，因此不仅没有解决司法制度所要求的实体正义问题，而且无端增加了当事人的讼累，提高了诉讼成本，浪费了宝贵的司法资源。笔者认为，在今后的民事诉讼审判模式改革进程中，首先有必要对影响改革发展方向的，法官和当事人之间的若干基本关系达成更为广泛的共识，以期对构建“和谐主义诉讼模式”能够有所裨益。

关系一：诉讼进程中法官主导和当事人主导的关系。在这一问题上，当事人主义模式和职权主义模式国家中的法官和当事人就演扮着完全不同的角色。英美法系的当事人主义模式下，诉讼活动的启动、继续和发展主要依赖于当事人，整个诉讼过程都由当事人所控制，法官始终处于消极的中立裁判者地位，在全部庭审活动也尽可能不发言，而只是耐心地、冷静地听取双方当事人的意见。而在大陆法系的职权主义模式下，整个诉讼过程则由法官控制和主导，当事人处于相对消极和被动的地位，当事人只能在法官的指挥下进行诉讼活动。笔者认为，就我国目前的审判实践现状看，完全的职权主义虽然有其忽视人权的一面，但完全的当事人主义也并不可取。

首先是在诉讼进程的启动上，对起诉条件的审查应当坚持是一种程序性的，形式上的审查，而不应当涉及实体内容，因为这一审查仅仅是解决当事人能否起诉问题，而不是解决当事人的起诉是否具备充分的理由和事实依据，是否能够胜诉，应当在坚持法院审查的基础上更多考虑当事人的意愿。

诉讼进程的继续中，对待第三人问题也应当慎之又慎。笔者认为，除了有独立请求权的第三人参与诉讼，并且提出了明确诉讼主张的以外，其他第三人参与诉讼都应当仅限于查明事实的需要，法院一般不应当判令第三人承担责任。譬如上文所述情形下，原告完全可以在法院驳回其诉讼请求后另行向应当承担责任的对象主张权利，即使“法院的判决对辅助参加人（笔者注：即指一般意义上的第三人）产生预决性的权利或义务（更多的情形下是义务），但义务并不等于是民事责任。要判决辅助参加人对一方当事人（比如被告）承担民事责任，该当事人（比如被告）必须要通过另外的诉讼程序来进行” 。

法院在对当事人撤诉这一终结诉讼程序的方式进行审查时，也应当更为宽泛。笔者认为，撤诉作为当事人处分诉讼权利的一种表现，应当强调一下几点：第一，撤诉是当事人的自由意志，不应受到法院、法官的随意干涉，只有在撤诉损害了国家、集体或他人利益时，法院才能不准撤诉；第二，当事人在判决生效之前的一审、二审程序中均可撤诉，但再审已上升为国家程序，不应允许当事人申请撤诉；第三，一方申请撤诉时，对方当事人的意志在一定情形下也应当被考虑。

关系二：举证制度中法官主导和当事人主导的关系。法院依职权调查证据制度是和谐主义诉讼模式的一项重要制度。之所以需要确立这样一项制度，主要是因为，由当事人提供裁判所需要的证据材料虽然能够增强当事人的诉讼主体地位，在一定程度上实现案件信息的最大化，但在有些情况下，当事人因种种原因无法向法院提供证据材料，如果完全将这些证据材料排除在裁判之外，可能导致不公正的裁判结果。因此，在必要的条件下，法院应当根据依法享有的调查证据的职权，为当事人提供适当的协助，保障当事人真正平等地享受司法正义。

实际上，2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已对法院职权调查证据制度进行了规定，它从类型上区分了法院主动依职权调查证据和依当事人申请调查证据制度，并限定了各自的适用条件。在构建和谐主义诉讼模式时，首先可以考虑吸收这些合理规定，同时，要正确界定当事人举证和法院查证的关系，还应该在现行立法精神和立法原则的指导下，明确以下几点：第一，在处理当事人举证和法院查证的关系时，应以“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”为一般原则；第二，除案件中涉及身份关系问题时法院、法官可以直接依职权调查收集证据外，法院调查收集证据的范围应严格限定在“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”之内，且应以当事人及其诉讼代理人提出申请为前提；第三，应当由法院调查收集的证据未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果；第四，对于某些文化素质较低，法律意识较为缺乏，不知道该如何举证的当事人，法院、法官可以加强指导和引导。

关系三：陈述辩论中法官主导和当事人主导的关系。在这一问题上，首先应当明确陈述辩论所针对的最终目标是当事人之间的纠纷，主要应当在当事人之间进行，法官在诉讼过程中适度发表自己的意见、看法，目的在于引导双方当事人及时修正思想，以利于案件更好解决，而决不是站在对立的立场上与当事人争论。

另外，法官在对案件事实和法律问题进行释明时，还应当注意以下原则：第一，诉讼过程应注意探知和把握当事人陈述的真实意图，为可能需要的释明做必要准备，确需释明时，对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意思相反，更不能按法官单方面的意志进行释明。第二，行使释明权时应在双方当事人之间保持中立,应平等对待双方当事人,不能只针对一方当事人行使，对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多释明,但要注意方式，决不能给对方当事人留下偏袒一方的感觉。第三，释明权的行使应使当事人足以清楚法官释明的意图，明了自身诉讼行为的后果和案件的审理趋势，并且不至于损害另一方当事人的合法权益，法官在行使释明权时，一方面要防止过度行使，不该行使时行使，破坏实质意义上的辩论主义原则、处分原则及法官的中立原则，另一方面又要防止过分消极，该行使时不行使，违背诉讼的实质公正，走向当事人主义的极端。

五、结语

机械比较某种审判模式的优劣并无实际意义，机械选择某种审判模式也并无实际意义，在我国的民事诉讼审判模式改革中，一方面，应当看到我国原有的侧重职权主义的审判模式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，不利于追求客观真实，也极易导致司法腐败，另一方面，又要看到纯粹的当事人主义又往往引发当事人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，因此我们在改革实践中，对两大基本审判模式一定要有所选择，取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，不断探索新的，更加适合的法官和当事人之间地位关系。

和谐主义诉讼模式的确立，正是要为这一目标服务的，它不是对两大传统审判模式的简单折中、糅合，而是要在吸收合理元素基础上达到质的超越，其初衷就是要致力构建一种适合中国国情和法律传统的，法院、法官和当事人互动协作的良性诉讼机制。对于法官和当事人互动协作这样一个全新的诉讼理念，深入人心不可能一蹴而就，对于审判模式改革这样一个庞大的系统工程，除旧布新也决不可能一蹴而就，法官和当事人作为裁判者和被裁判者这样一种天生微妙关系中的双方，要想在二者的博弈中真正在求得衡平，达到我们所要追求的理想状态，还需要诸同仁在今后的审判实践作出更多、更深入的探索，谨以此文，抛砖引玉。